اثر امتناع داور مرضی‌الطرفین از داوری

در تاریخ ۱۳۹۳/۶/۲۰ ورثه مرحوم م. ن. و آقای م. ن. فرزند م. با وکالت آقای س. م. دادخواستی بطرفیت ح.ع. ق. فرزند ع. تسلیم دادگستری زنجان نموده که به شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی آن شهرستان ارجاع شده و الزام خوانده به انجام تعهد مقوم به ۰۰۰ / ۵۱۰۰۰ ریال و الزام به پرداخت خسارت تأخیر در ایفای تعهدات و تکمیل بنا از تاریخ ۱۳۹۳/۲/۲۰ بقرار روزانه بیست میلیون ریال مقوم به علی الحساب ۰۰۰ / ۵۱۰۰۰ ریال با احتساب خسارات قانونی را خواستار شده و باستناد تصاویر مستندات پیوست پرونده چنین توضیح داده که موکلین بموجب سند رسمی در پلاک ثبتی … اصلی واقع در بخش یک زنجان مالکیت دارند -خوانده طبق قرار داد مشارکت در ساخت شماره ۳۱۲۵۵۱- ۹۱/۱۲/۲۰ متعهد گردیده نسبت به احداث پلاک مرقوم بصورت ساختمان ۴ طبقه در ۸ واحد همچنین ۴ باب مغازه و زیر زمین با مشخصات مندرج در قرار داد اقدام نماید و متعهد بوده تا تاریخ ۱۳۹۳/۲/۲۰ موضوع قرار داد را بصورت کامل احداث و تحویل موکلین نماید لکن ساختمان مورد نظر را تحویل نداده و درینمورد تأمین دلیل صورت گرفته و درخواست مطالبه وجه التزام روزانه بیست میلیون ریال بعمل آمده داور مرضی الطرفین هم جهت حل و فصل موضوع حسب پاسخ نامه مورخ ۹۳/۶/۵ انصراف خود را از داوری اعلام نموده اند لذا رسیدگی و صدور حکم بشرح ستون خواسته را مستنداً بمواد ۱۰ و ۲۱۹ و ۲۲۰ قانون مدنی و مواد ۱۹۸ و ۵۱۹ قانون آئین دادرسی مدنی با احتساب خسارات قانونی خواستار گردیده است – شعبه مرجوع الیه دستور تعیین وقت رسیدگی برای روز ۱۳۹۳/۸/۲۵ و دعوت طرفین داده در جلسه مرقوم پس از تشکیل و استماع اظهارات حاضرین دستور ملاحظه پروانه ساختمانی را صادر کرده است و با وصول تصویر مصدق آن با شماره ۲۴۳۰۱ – ۱۳۹۳/۵/۱۳ و تشکیل جلسه برای روز ۹۳/۱۰/۲۱ با توجه به اینکه ۱۴ ماه برای انجام تعهد مدت قرار داده شده لذا توضیح از طرفین را در خصوص اینکه ابتدای شروع ۱۴ ماه از تاریخ قرار داد محاسبه شده تا تاریخ اخذ پروانه ساختمانی ضروری دانسته و کاتب قرار داد را هم دعوت کرده است جلسه بعدی برای روز ۹۳/۱۲/۱۷ قرار داده شده است در تاریخ ۹۳/۱۱/۲۰ آقای و.الف. م. وکالت خوانده را بعهده گرفته و خواستار ابلاغ وقت شده در تاریخ ۹۳/۱۲/۱۷ از آقای ر. ق. فرزند ع. ۶۳ ساله بازنشسته اهل و ساکن زنجان مشاور املاک با التزام براستگوئی استماع شهادت بعمل آمده و نامبرده گفته است که قرار داد را او نوشته است و هر دو متن ۱۴ ماه بعد از اخذ پروانه و ۱۴ ماه پس از تاریخ قولنامه و سپس افزوده است که ۱۴ ماه پس از اخذ پروانه نوشته بوده که مورد اعتراض آقای ن. قرارگرفته و گفته است شاید ۵ سال بعد پروانه را بگیرد – سئوال شده که آیا میشود بدون پروانه ساختمان احداث نمود جواب داده من نمی دانم خودش گفت سریع می گیریم سپس در همین تاریخ که وکلاء طرفین هم حضور داشته اند پس از شنیدن اظهارات شاهد و وکیل خوانده مبنی بر اینکه طبق قانون اگر داور نخواهد یا نتواند نظر بدهد چنانچه به داور دیگر هم تراضی نشود رسیدگی در صلاحیت دادگاه است و به موکل ابلاغی مبنی بر اینکه داور انتخاب شود نشده است و در واقع شرط داوری از بین نرفته است وکیل خواهانها پاسخ داده استکه داور مرضی الطرفین صراحتاً اعلام داشته که نمیتواند نظر بدهد و با توجه به اینکه موکلان طرح دعوی نموده اند در واقع توافقی به داوری ننموده اند و تراضی یک امر دو طرفه است که موکلین باین امر تراضی نکرده اند سپس دادگاه در همین جلسه قرار ارجاع امر بکارشناس صادر نموده ( موضوع ارجاع بکارشناس تصریح نشده ) و در صورتمجلس مورخ ۹۴/۳/۲ در وقت فوق العاده گفته شده که در قرار کارشناسی اشتباه صورت گرفته و قرار صادره را از تعیین اجرت المثل به بررسی وضعیت فعلی ملک اصلاح نموده و کارشناس برابر نظریه شماره ۷۴۵-۹۴/۳/۲۵ چنین اظهار نظر کرده است « ۰۰۰ ۴- ۱ -مطابق مفاد قرار داد مدت قرار داد از تاریخ تنظیم قرار داد بمدت ۱۴ ماه شمسی می باشد لذا بر این اساس خوانده میبایست پروژه را در پلاک های … و … بخش یک متعلق بخواهان ها را تا تاریخ ۱۳۹۳/۲/۲۰ تکمیل و با شرایط بالمناصفه تقسیم و نسبت به تحویل مغازه و واحدها بصورت ضربدری ( یک درمیان ) اقدام می نمود که تاکنون این مهم محقق نشده است لذا میزان خسارت تأخیر از تاریخ ۹۳/۲/۲۰ تا تاریخ ۱۳۹۴/۳/۲۰ ( تاریخ تنظیم گزارش ) بمبلغ ۰۰۰ / ۰۰۰ / ۹۰۰ / ۷ ریال بحروف هفت میلیارد ونهصد میلیون ریال ( موضوع بند ۵ مفاد قرار داد ) بر آورد میشود ۴- ۲- پیشرفت فیزیکی و میزان کل کار انجام شده توسط خوانده در کل عرصه تجمیعی هر سه پلاک از مجموع عملیات مورد تعهد ایشان در مفاد قرار داد مزبور حدوداً ۴۵ در صد بر آورد و زمان اتمام پروژه نیز بیش از ۶ ماه تخمین می شود ۴- ۳ میزان هزینه ساختمانی مورد نیاز جهت تکمیل و اتمام مجموع بنای حادث شده در کل عرصه تجمیعی سه پلاک مزبور با کسر کلیه عوارض و جرایم شهرداری و ۰۰۰ بمبلغ حدودی ۰۰۰ / ۰۰۰ / ۵۰۰۰ ریال (بحروف پنج میلیارد ریال) بر آورد که میبایست توسط خوانده تأمین و هزینه گردد »; وکلای خوانده به نظریه کارشناس اعتراض کرده اند و لایحه اعتراضیه آنان با شماره ۸۹۱ – ۹۴/۴/۸ ثبت گردیده و در آن اجمالاً به شرط داوری اصرار ورزیده و تاریخ شروع مهلت ۱۴ ماهه را هم از تاریخ صدور پروانه ساختمانی ( ۹۳/۵/۱۳) دانسته و افزوده اند و نظریه کارشناس را نیز مغایر قرار کارشناسی دادگاه دانسته اند و سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام وبشرح دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۲۴۰۰۳۰۰۳۹۶-۹۴/۴/۱۵ با استدلالی که بعمل آورده ضمن رد ایراد وکیل خوانده نسبت به امر داوری دعوی را وارد تشخیص داده و ضمن صدور حکم به الزام خوانده به انجام تعهد و تکمیل آپارتمانهای مذکور در قرار داد و پرداخت روزانه بیست میلیون ریال از تاریخ ۹۳/۲/۲۰ ( تاریخ قولنامه ) لغایت تکمیل و تحویل آپارتمانهای مورد مشارکت ( بعنوان وجه التزام ) ویرا به پرداخت هزینه دادرسی و حق الوکاله طبق تعرفه در حق خواهان محکوم نموده است با ابلاغ این دادنامه به وکیل خوانده نامبرده با انقضاء مهلت تجدیدنظرخواهی و قطعیت دادنامه در تاریخ ۱۳۹۴/۶/۱۶ فرجام خواهی نموده است ماحصل فرجام خواهی اینستکه ۱- دادگاه بلحاظ وجود شرط داوری صلاحیت رسیدگی نداشته ۲- صدور رأی بر خلاف قوانین آمره ( قانون شهرداری ) بوده و توضیح داده استکه طبق ماده ۴۸۱ قانون آئین دادرسی مدنی شرط داوری در موارد زیر از بین می رود ۱- با تراضی کتبی طرفین دعوا ۲- با فوت یا حجر یکی از طرفین دعوی که در پرونده هیچیک از شقوق ملاحظه نمی شود و تنها مسأله ای که رخ داده اینستکه شخص داور که ضمن قرار داد تعیین شده بود از داوری انصراف داده و از این امر نمی توان اضمحلال شرط داوری را استفاده نمود زیرا ماده ۴۶۰ قانون شرایطی را مقرر داشته و وظیفه خواهانها این بوده که قبل از مراجعه به دادگاه بوسیله اظهار نامه داور خود را معرفی نمایند و به موکل ابلاغ کنند و در صورتیکه موکل عملی در این خصوص انجام نمی داد و یا داور دیگری معرفی مینمود و مهلت مقرر پایان مییافت اجازه داشتند تا به دادگاه مراجعه نمایند و دادگاه نیز صلاحیت رسیدگی داشت در توضیح موارد فوق معروض می دارد که استعفای داور شرط داوری را از بین نمی برد چرا که در این صورت در رسیدگی دادگاهها با وجود جهات رد دادرس در یک پرونده و امتناع دادرس از رسیدگی بایستی صلاحیت دادگاه نیز از بین برود – بنظر میرسد شرط داوری به قوت خود باقی بوده و خواهانها به تکلیف خویش عمل ننموده اند در ثانی صرفنظر از اینکه قسمت مربوط به شروع قرار داد از تاریخ امضاء قرار داد مشارکت مورد تردید موکل میباشد در شهرها ساخت ابنیه بدون پروانه ساخت ممنوع میباشد وآنچه باقوانین امرسازگار میباشد اینستکه شروع قراردادازتاریخ صدورپروانه ساخت باشد و ساخت مستحدثات بدون پروانه شهرداری تکلیف ما لایطاق میباشد و مغایر با قوانین آمره است و در پایان درخواست نقض حکم صادره را نموده اند دفتر دادگاه تبادل لوایح را انجام داده با وصول پاسخ وکیل فرجام خواندگان مبنی بر اینکه اولاً داور مرضی الطرفین صراحتاً انصراف خود را از داوری اعلام نموده و اینکه گفته اند شرط داوری از بین نرفته و وظیفه خواهانها بوده که قبل ازمراجعه بدادگاه طبق ماده ۴۶۰ ق- ا – د- م نسبت به تعیین داور جدید اقدام نمایند کاملاً بی اساس و مغایر ماده ۴۶۰ قانون مرقوم است و موکلین هیچگونه تراضی با فرجام خواه نداشته و ندارند در ثانی راجع بتاریخ شروع قرار داد نیز نویسنده و کاتب قرار داد گواهی داده استکه از تاریخ مذکور در قرار داد بوده یعنی ۹۳/۱۲/۲۰ و این امر به تأیید و امضاء موکلین و فرجام خواه هم رسیده است و در پایان درخواست رد فرجام خواهی را نموده است – پرونده به دفتر دیوان عالی کشور ارسال گردیده رسیدگی در دستور کار این شعبه قرار گرفته و پرونده بکلاسه بالا ثبت شده تفصیل لوایح فرجامی طرفین هنگام شور قرائت می شود۰ هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی میدهد:

اولاً ایراد به شرط داوری و بقاء آن موجه نیست زیرا شرط داور متعین شده و منتفی گردیده است ثانیاً گرچه طرفین قرار داد الحاقی را امضاء کرده اند لکن شرط احداث ساختمان قبل از صدور پروانه ساختمانی مغایر مقررات شهرسازی و شهرداری است و تکلیف خلاف قانون است و در نتیجه مطالبه و وجه التزام بر این اساس هم موجه نیست ثالثاً : اخذ توضیح از طرفین در مورد بقاء تعهدات پس از مدت قرار داد ضروری است رابعاً : با توجه به اینکه رابطه طرفین بر اساس پیمانکاری و تخلفات ناشی از قرار داد احداث ساختمان است کارشناس صالح در این باره کارشناس متخصص در رسیدگی به اختلافات کارفرمایان و پیمانکاران است دادگاه باید آنرا مدنظر قرار دهد بنابراین مستنداً به بندهای ۳ و ۵ ماده ۳۷۱ با رعایت شقوق الف مواد ۴۰۱ و ۴۰۵ قانون آئین دادرسی مدنی با نقض دادنامه فرجام خواسته بلحاظ نقص تحقیقات رسیدگی مجدد به دادگاه صادر کننده آن واگذار می شود ۰
شعبه ۳ دیوانعالی کشور – رئیس و مستشار
حسن غفارپور – رسول شاملو